Belediye Şirketleri 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu'na Tabi midir?

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmeden önce idareler gelir sağlayan ve gider gerektiren işlemlerini 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre gerçekleştirmekteydi. 
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu; 22/01/2002 tarih ve 24648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve 68 inci maddesinde uygulanmayacak hükümler belirtilmiştir. Buna göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 08/09/1983 tarih ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanmayacaktır. 
Bu durumda 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan mal ve hizmet alımı ile yapım işlerinde 4734 sayılı Kanun hükümleri uygulanacak bunun dışındaki işlerde yani “Gelir Sağlayan İşlerde” 2886 sayılı Devlet İhale Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilecektir. 
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesine göre; 
“Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin 
•    Satım 
•    Kira (Kiraya Verme)
•    Trampa
•    Mülkiyetin gayri ayni hak tesisi
2886 sayılı Kanun’da yazılı hükümlere göre yürütülür.” 
Görüleceği üzere belediye şirketleri 2886 sayılı Kanun’un kapsam maddesinde belirtilmemiş, dolayısıyla 2886 sayılı Kanun’un kapsamına alınmamıştır. Bu nedenle belediye şirketleri gelir getirici faaliyetlerinde 2886 sayılı Kanunu uygulamayacaklardır. 
Bu durumun önemli bir istisnasına 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 26 ncı maddesinde yer verilmiştir. “Şirket Kurulması” başlıklı 26 ncı madde metni aşağıdaki gibidir: 
“Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 08/09/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir.” 
Bu hükme göre; aslında 2886 sayılı Kanun kapsamında olmayan büyükşehir belediye şirketlerine; yukarıdaki madde metninde yer alan yerlerin 2886 sayılı Kanun kapsamında olmayarak devredilmesi, bu yerlerin üçüncü kişilere devrinde büyükşehir belediye şirketlerini 2886 sayılı Kanun kapsamına almaktadır.
Ayrıca 2886 sayılı Kanun ve belediye şirketleri hakkında değerlendirilmesi gereken diğer bir konu da 2886 sayılı Kanun’un pazarlık usulünü düzenleyen 51/g maddesidir. Uygulamada büyükşehir belediye şirketlerinin 2886 sayılı Kanun’un 51/g Pazarlık Usulünü sıklıkla kullandığı görülmektedir. Söz konusu husus Sayıştay denetimlerinde tespit edilmiş ve mali denetim bulgusu olarak mali denetim raporlarında yer almıştır. Buna ilişkin olarak Sayıştay Denetim Raporlarında yer alan örnek mali denetim bulgusu aşağıdaki gibidir:
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na Aykırı Olarak 51/G Pazarlık Usulü İle İhale Yapılması 
….. Büyükşehir Belediyesi tarafından 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26. maddesine dayanılarak, çeşitli tarihlerde alınan Büyükşehir Belediye Meclisi kararlarıyla, ….. A.Ş.’ye devredilen kiralanabilir ünitelerden 32 tanesinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve ikincil mevzuatı hükümlerine aykırı olarak Pazarlık Usulü ile üçüncü kişilere kiraya verildiği tespit edilmiştir. 
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26. maddesi; 
“…Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. (Ek cümle: 12/11/2012-6360/10 md.) Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir.” 
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 2. maddesi; 
“Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.” 
36. maddesi; 
“Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır.” 
51/g maddesi; 
“Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,…” 
hükümlerine yer vermiştir. 
Yukarıdaki mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26. maddesine dayanılarak, Belediye iştiraklerine devredilen yerlerin üçüncü kişilere kiraya verilebilmesi için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine riayet edilmesi gerektiği, ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının, Kanun'un temel ilke ve prensiplerinden olduğu ve bu ilke ve prensiplerin gereği olarak, 2886 sayılı Kanun'un 36. maddesi hükmünde yer alan Kapalı Teklif Usulünün “esas usul”, diğer usullerin ise belirli şartlar dâhilinde uygulanacak istisnai usuller mahiyetinde olduğu, açıkça anlaşılmaktadır. 
Ayrıca, 2886 sayılı Kanun’un 51/g maddesi; Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisine izin vermektedir. Dolayısıyla Belediyelerin iştiraki olan şirketlerin tasarrufunda bulunan taşınmazlar için − mezkur hüküm doğrultusunda − pazarlık ihalesi yapılması olanaksızdır. Bununla birlikte; "Devletin özel mülkiyetindeki" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler" ifadelerinden; Belediyelerin iştiraki olan şirketlerin tasarrufunda bulunan taşınmazların değil, bilakis Hazine’nin tasarrufunda veya mülkiyetinde olan taşınmazların tarif edildiği hususu aşikârdır. 
2886 sayılı Kanun'un 74. maddesi gereğince, Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esasları Maliye Bakanlığı’nca çıkarılacak yönetmelik ile belirlenecektir. Söz konusu madde kapsamında Maliye Bakanlığı’nca yayımlanmış olan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik'in “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; Yönetmelik'in amacının, “Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazların satışı, trampası, arsa veya kat karşılığı inşaat yaptırılması, kiraya verilmesi, ön izin verilmesi ve üzerlerinde irtifak hakkı kurulması, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, ön izin ve kullanma izni verilmesi ile ecrimisil ve tahliye işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu” ifade edilmiştir. Buna ek olarak; aynı Yönetmelik'in 4. maddesinde ise; Hazine kavramının “Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri açısından Devlet tüzel kişiliğinin adını” ifade ettiği belirtilmiştir. 
Nitekim Danıştay 13. Dairesinin 21.10.2008 tarih ve E:2007/4476, K: 2008/6874 sayılı Kararında; “Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararını, belediyelere ait taşınmazların "devletin özel mülkü" ve "devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden” olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı Yasa'nın 51/g maddesi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle, iptal eden mahkeme kararının hukuka uygun olduğu” hususu hüküm altına alınmıştır. 
Buna göre; yargı kararlarıyla da açıklığa kavuşturulan, Belediyeler tarafından dahi gerçekleştirilmesi hukuka aykırı görülen pazarlık ihale usulünün, Belediye iştiraki Şirketlerce tatbik edilmesi mevzuata aykırıdır. 
Tarafımızca yapılan incelemede; 
….. Büyükşehir Belediye Meclisi’nin, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26. maddesine dayanılarak, çeşitli tarihlerde aldığı kararlar doğrultusunda tasarrufunu Belediye iştiraki olan ….. A.Ş.’ye devrettiği, şehrin muhtelif yerlerindeki 37 adedi büfe, 7 adedi otopark, 6 adedi kır kahvesi, 5 adedi çay bahçesi olmak üzere toplam 55 adet kiralanabilir üniteden 7 adet büfenin hali hazırda boş durumda olduğu, 3 adet büfe ve 3 adet otoparkın plan tadilatları nedeniyle iptal edildiği, AKM İçi Fuar Alanında bulunan 1 adet işletmenin …… Büyükşehir Belediyesi tarafından kullanıldığı, 1 adet büfe, 1 adet çay bahçesi ve 1 adet otoparkın bizzat ….. A.Ş. tarafından işletildiği ve kalan 38 adedinin üçüncü kişilere kiraya verildiği görülmüştür. 
Ancak üçüncü kişilere kiraya verilen ünitelerden, 6 adet büfenin 349.800,00 TL toplam ihale bedeli ile muhtelif tarihlerde 2886 sayılı Kanun’un 45 inci maddesinde belirtilen Açık Teklif Usulü ile kalan 32 adet ünitenin de 3.719.056,00 TL toplam ihale bedeli ile 2014 ve 2015 yılları içerisinde muhtelif tarihlerde 2886 sayılı Kanun’un 51/g maddesinde belirtilen Pazarlık Usulü tatbik edilerek kiraya verildiği tespit edilmiştir. 
Sonuç olarak bu hususun, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve ikincil mevzuatına aykırı olduğu ve ihalelerde açıklık ve rekabeti engelleyeceği mütalaa edilmektedir.